引言
外出吃饭，上大众点评搜附近推荐；买护肤品，在小红书上“种个草”；入手新产品，去知乎看看专业用户的建议……如今，内容平台成为年轻人在消费前“做攻略”、“求推荐”的重要参考。
根据【艾瑞咨询】所发布的《2021年种草内容平台营销价值白皮书》报告，平均每个品牌主对内容平台的投入占总市场预算的57%，7成以上品牌主计划在未来一年增加对内容平台的投入预算。随着内容平台变为品牌主的营销重地，“素人博主”提供植入“软广”的内容、营造“有大量普通人在使用”的氛围，所引起消费者投诉的情况越来越多。
种草，初衷是好物分享与评价，是出于个人真实消费体验所作的分享。在万物皆可广告的时代，“种草消费”蔚然成风，“种草”还是“种韭菜”，软广植入将如何认定，成为亟待解决的问题。
行政处罚案例
【案例一】沪市监浦处〔2022〕152021002271 号
MCN机构招募400名流量博主发文案，帮助其他经营者虚假宣传案
【处罚原因】上海趣摩文化传播有限公司（简称趣摩文化公司）与正雅齿科科技（上海）有限公司（简称“正雅公司”）签订了《服务订单》。趣摩文化公司撰写了经正雅公司确认的宣传文案内容，并委托其他公司招募到 400 名小红书流量博主，要求流量博主根据宣传文案内容撰写推广图文，主要内容均为关于正雅公司销售的隐形牙套产品的使用体验和正面评价。经核查，前述 400 名流量博主在发布上述图文前和发布时均不是正雅公司隐形牙套的实际患者或者使用者，其发布的图文内容均是根据趣摩文化公司的宣传文案虚假编撰的。
【处罚依据】《中华人民共和国反不正当竞争法》 第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”
【处罚结果】罚款 450000 元
【案例二】沪市监奉处〔2021〕262021000283 号
“躺赢职场”广告案
【处罚原因】2021年2月24日10时50分4秒李瑞超在其个人微博（微博昵称：李诞）发布一条 Ubras 品牌女性内衣的微博广告。广告中含有： “#我的职场救生衣#，一个让女性轻松躺赢职场的装备@Ubras 品牌官方，我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等文字内容和一段李瑞超推介 Ubras 品牌内衣的视频广告。上海笑果文化传媒有限公司，作为广告经营者，及艺人李瑞超独家经纪人，其在李瑞超微博发布 Ubras 品牌女性内衣广告中未尽到审核义务，导致李瑞超为女性内衣代言，在文案中使用“躺赢职场”内容，已经超出女性内衣舒适度、性价比等推介范畴，把“躺赢职场”与女性内衣进行关联，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧视女性的倾向。
【处罚依据】《中华人民共和国广告法》第九条第七项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”
【处罚结果】1.没收广告费人民币叁万叁仟零叁圆零壹分(33003.01 元)；2.罚款人民币贰拾万圆整（200000 元）。
“种草”是否构成互联网广告？
【种草营销产业模式】
什么是种草？种草是指将品牌和产品信息承载在内容上并影响消费者心智的过程，种草的本质是一种内容营销。
自然种草，是指消费者主动通过社交媒体平台分享使用心得、推荐商品，这种营销方式是消费者自发的、不涉及营销费用的。
在自媒体内容时代，内容变现市场化、规模化后，就出现了付费种草。付费种草为品牌在广告营销领域开辟了新的赛道。品牌需要在短期内快速影响消费者心智，在市场上获得更多曝光，委托或指示MCN机构、内容博主、网红发布针对商品或服务的介绍和推销，即为付费种草。
【付费种草构成互联网广告】
1、何为互联网广告
综合《广告法》第2条和第44条的内容可知，互联网广告是指在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者，利用互联网，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。
而《互联网广告暂行办法》则以专条形式，对于《广告法》第44条中的“利用互联网”进行了解释，并列举了常见情形。
“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。包括：
（一） 推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；
（二） 推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三） 推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四） 推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
（五） 其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
2021年11月26日，国家市场监管总局发布了《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，第八条约定：互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。
2022年1月，上海市市场监督管理局出台的《商业广告代言活动合规指引》，对于《中华人民共和国广告法》所指的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，列出了几种情形，其中包括：对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征。
2022年4月，江苏省市场监督管理局出台的《商业广告代言行为监管执法指南》，为商业广告代言行为列出了负面清单，其中包含：以“种草”等形式变相发布商业广告，导致消费者不能辨明其为广告，并被广告内容欺骗、误导的广告代言行为。
分析上述定义条文，判断是否构成互联网广告的关键在于广告内容是否为推销商品或服务（商业性），其次结合是否以营利为目的（营利性）。利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介（媒介性），以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的推广活动，都有可能构成互联网广告。
2、付费种草构成互联网广告
（《种草业务产业链》 本图来源于：微播易）
付费种草业务已经形成一条涉及多个环节的产业链——品牌方或品牌代理商有宣传产品需求，委托第三方接单中介平台通过社交媒体商业化平台下单，或直接找MCN机构、博主进行推广合作，博主在社交媒体商业化平台（内容平台）上发布商品使用心得、产品测评等种草内容，为商品或服务进行介绍、推销。
《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》将互联网广告标识要求的范围进一步明确，扩大到了“种草”行为，说明种草内容可能构成互联网广告，但并不是将所有的经验分享、消费测评等信息分享形式都界定为广告形式，而是将具有推销商品、服务目的的变相消费体验信息分享行为确定为广告行为，并规定其应当显著标明“广告”。
品牌方直接通过社交媒体商业化平台直接委托博主进行商业推广。合规君认为通过社交媒体商业化平台发布种草内容的行为，无论该种草内容是否有搜索付费，符合商业广告的商业性、营利性，均属于广告行为。内容发布者需要对内容进行合规性审查，平台需要对内容进行广告标注。
综上，合规君将种草分为自然种草与付费种草，付费种草构成互联网广告，需要受到广告法等相关法律的规则。互联网广告的营利性不应只是现金收益，也包括赠送产品、服务或资源兑换等。因实际业务操作的复杂性，如跳过平台接洽合作、各方未留下沟通记录等，执法机关在认定种草是否构成互联网广告，存在很大难度。
结语
互联网广告的参与者身份划分相较于传统媒体广告更为复杂，法律责任主体界定即为一大难点。而相关的合规工作不能仅仅满足于从形式上判断和预防违规风险，而更需要基于对业务实质的考量，把握业务的属性以及相应主体责任与义务。
1、作为广告主，广告内容合规是最基本的要求。在与广告发布者与经营者合作时，应当审慎审核合作主体的资质，以及过往的行政处罚记录。审查合作方式是否“跳过”平台、是否可能存在虚假种草等情况。
2、作为广告发布者、广告经营者，应当配备熟悉广告法规的审查人员，确保所有发布的内容均经过合法性审查。博主发布种草内容的，需判断其是否可能成为代言人。如可能被认定为代言人的，其相关行为需要符合各种监管要求以及相关行为是否在负面清单内。
3、依法开展种草业务。在种草业务的产业链里也衍生出了“虚假种草”等黑灰产业。如上文提及MCN机构招募400名流量博主发文案，帮助其他经营者虚假宣传案，博主并未真实消费，直接使用机构提供的文案，虚构消费内容。实践中，监管机构更倾向于以《反不正当竞争法》为依据，“以虚假宣传、引人误导的内容欺骗消费者的”，要求相关主体承担相应的法律责任。
4、种草还往往与刷单、雇水军刷好评等“业务”捆绑，形成一套推广打法——先由博主通过个人影响力宣传一波，再通过刷单为销售数据增色，最后通过水军刷好评营造虚假的“产品备受追捧和好评”的错觉。虚假种草的背后，可能还有一个庞大的“养号产业”，如情节严重，相关从业者还涉嫌构成虚假广告罪。
